¿Cómo verían los tribunales chinos los laudos arbitrales en los que tribunales extranjeros rechazan una demanda de fuerza mayor relacionada con la pandemia del coronavirus (COVID-19)?
En nuestros Publicación anterior, el Consejo de China para la Promoción del Comercio Internacional (CCPIT) ha emitido certificados de fuerza mayor con respecto a COVID-19. En la situación de pandemia, dichos certificados pueden utilizarse como evidencia importante. Sin embargo, los tribunales arbitrales extranjeros pueden no necesariamente reconocer la existencia de fuerza mayor o determinar que la parte infractora esté exenta de responsabilidad debido a dicha evidencia.
Cuando los tribunales arbitrales extranjeros se nieguen a admitir el certificado de fuerza mayor emitido por el CCPIT, ¿se negarán los tribunales chinos a reconocer y ejecutar dichos laudos arbitrales por motivos de orden público?
La respuesta es no.
I. Introducción
Según informes recientes de los medios, Royal Dutch Shell PLC y French Total Group ya han anunciado que se negaron a aceptar el aviso de fuerza mayor emitido por China National Offshore Oil Corporation, el comprador de gas natural licuado de las dos empresas. Esta es la primera vez que los proveedores internacionales niegan el reclamo de un comprador chino de rescindir un contrato desde el brote de COVID-19.
Teniendo en cuenta que las empresas chinas a menudo optan por el arbitraje para la resolución de disputas en negocios relacionados con el extranjero, si poseen los certificados CCPIT antes mencionados y reclaman la exención de responsabilidad en el arbitraje internacional, pero tal reclamo no está respaldado por el tribunal arbitral, ¿pueden estos laudos arbitrales ser reconocidos y aplicada por los tribunales chinos?
En mi opinión, incluso si el CCPIT ha presentado los certificados de fuerza mayor, la parte que alega fuerza mayor no puede quedar eximida de la carga de la prueba. De hecho, esos certificados no pueden considerarse prueba concluyente y, como máximo, pueden utilizarse como prueba prima facie cuando la parte invoca el alegato / defensa de fuerza mayor. La razón es que el CCPIT es más una organización no gubernamental que gubernamental. Como indica su sitio web oficial, el CCPIT también se denomina Cámara de Comercio Internacional de China. Como agencia nacional de promoción de inversiones y comercio exterior, uno de los servicios de la CCPIT es la emisión de certificados comerciales para certificar los documentos y hechos relacionados con las actividades comerciales. Los certificados de fuerza mayor emitidos por el CCPIT son para confirmar los hechos de COVID-19 relacionados con la evaluación de fuerza mayor, pero para determinar si existe fuerza mayor y si la parte que incumple el contrato puede ser eximida de responsabilidad, el tribunal. aún debe examinar la ley aplicable y las disposiciones del contrato caso por caso.
En el campo del arbitraje comercial internacional, la facultad de decidir la admisibilidad de las pruebas corresponde al tribunal, y el tribunal puede utilizar su discreción para evaluar los certificados emitidos por la CCPIT. Si el tribunal se niega a admitir esos certificados, el tribunal ya no revisará tales asuntos. En Práctica judicial de China En cuanto al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, la interpretación y aplicación de la política pública se ha puesto en un ámbito limitado, y es poco probable que los tribunales chinos rechacen la ejecución por tales motivos.
II. Disposiciones legales sobre fuerza mayor y derecho aplicable en el arbitraje internacional
Como término legal muy importante en el derecho contractual, la fuerza mayor se origina en el Código Civil francés. Según la definición del Black's Law Dictionary (octava edición), la fuerza mayor es un evento o efecto que no se puede anticipar ni controlar. El término incluye tanto actos de la naturaleza (por ejemplo, inundaciones y huracanes) como actos de personas (por ejemplo, disturbios, huelgas y guerras). La cláusula de fuerza mayor es una disposición contractual que asigna el riesgo si el desempeño se vuelve imposible o impracticable, especialmente como resultado de un evento o efecto que las partes no podrían haber anticipado, evitado o controlado.
Al decidir una cuestión de fuerza mayor en los tribunales chinos o en un arbitraje internacional, el primer factor crucial son las disposiciones contractuales, si no existen tales disposiciones en el contrato, el tribunal debe encontrar los artículos pertinentes de la ley aplicable. Dado que la fuerza mayor es un concepto legal originado en países de derecho civil, si la ley aplicable es la ley civil, aunque las partes no estipularan tales disposiciones en el contrato, el tribunal aún puede reconocer tales alegatos. Sin embargo, según el sistema de derecho consuetudinario, es mejor describir la situación de fuerza mayor lo más detalladamente posible en el contrato, en lugar de utilizar palabras como "este contrato está sujeto a la cláusula de fuerza mayor" de manera general. Si no se especifican en ellos “pandemia de coronavirus” o “medidas de control por parte del gobierno” o “eventos de salud pública”, los tribunales de derecho común generalmente tomarán decisiones basadas en los precedentes y los principios básicos del sistema de derecho común.
China, como país de derecho civil, ha previsto claramente la fuerza mayor en su sistema legal. Más específicamente, como se estipula en el artículo 180 de las Disposiciones Generales de Derecho Civil de la República Popular China, "si la obligación civil no puede cumplirse por causa de fuerza mayor, la parte afectada no será responsable de la responsabilidad civil". Este artículo estipula además que la fuerza mayor posee “tres atributos”: imprevisible, inevitable e insuperable. Al mismo tiempo, el artículo 117 de la Ley de Contratos de la República Popular China estipula que "si el contrato no puede ejecutarse debido a fuerza mayor, la responsabilidad quedará exenta en parte o en su totalidad de acuerdo con la influencia de la fuerza mayor, a menos que la ley disponga lo contrario ”. Se puede ver que si la ley china es aplicable, incluso si las partes no están de acuerdo con la cláusula de fuerza mayor en el contrato, también pueden reclamar la exención de la responsabilidad del contrato en parte o en su totalidad por motivos de fuerza mayor según la ley en caso de eventos imprevisibles, inevitables e insuperables. Sin embargo, incluso si el CCPIT ha emitido un certificado al respecto, las empresas chinas aún deben demostrar ante la corte o el tribunal arbitral que el impacto de la pandemia no se puede superar antes de que puedan quedar exentas de las obligaciones.
Sin embargo, según el sistema de derecho consuetudinario, no existe una ley escrita sobre fuerza mayor. Las prácticas judiciales de imposibilidad, viabilidad y frustración del cumplimiento del contrato desarrolladas a partir de casos prácticos tienen el mismo efecto que la fuerza mayor en el sistema de derecho civil, pero es más difícil cumplir con sus condiciones de aplicación. De acuerdo con la ley del Reino Unido, si hay un cambio material en las circunstancias (como una huelga o una prohibición de exportación con duración desconocida), las partes aún tendrán que cumplir con las obligaciones del contrato, solo el tiempo de ejecución se puede extender o retrasar. Solo cuando el cambio es suficiente para frustrar el contrato, las partes pueden quedar exentas de las obligaciones. Sin embargo, es muy difícil cumplir con las condiciones de aplicación de la frustración del contrato, cuya consecuencia es anular un contrato efectivo.
Además, si las partes acuerdan utilizar convenios internacionales y prácticas comerciales en el contrato, se aplicarán las disposiciones relacionadas. Por ejemplo, el artículo 79 (1) de la CISG estipula que “una parte no es responsable del incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si demuestra que el incumplimiento se debió a un impedimento fuera de su control y que no se podía esperar razonablemente haber tenido en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato o haberlo evitado o superado o sus consecuencias ”. Incluso si la CISG no estipula la fuerza mayor directamente, pero el efecto de la cláusula de impedimento es similar al de la fuerza mayor. Además, el Artículo 7.1.7 del Principio de UNIDROIT de Contratos Comerciales Internacionales (2016), el Artículo 8.108 de la PECL, los Principios del Derecho Contractual Europeo, las Cláusulas de Fuerza Mayor y Dificultad de la CCI 2003 y su edición actualizada de 2020 han estipulado una cláusula de fuerza mayor.
Por lo tanto, al evaluar si se pueden aplicar las reglas de fuerza mayor, dado que el principio de autonomía en un contrato se observa tanto en el sistema de derecho civil como en el de derecho consuetudinario, es necesario averiguar primero si existen términos expresos sobre fuerza mayor. En el contrato; en segundo lugar, si no existen tales términos, es necesario juzgar si las reglas de fuerza mayor son directamente aplicables de acuerdo con la ley aplicable; o el juicio se hará de acuerdo con la ley aplicable del contrato y las disposiciones de los convenios y prácticas pertinentes.
En comparación con el arbitraje nacional, un arbitraje internacional suele tener lugar en un país que es "neutral", en el sentido de que ninguna de las partes del arbitraje tiene un lugar de trabajo o residencia en la sede [1]. Sin embargo, la sede y la ley que rige son asuntos separables y no son necesariamente idénticos. La ley que gobierna las cuestiones sustantivas en cuestión (y que se conoce con una variedad de nombres, incluida la 'ley aplicable', la 'ley aplicable' o, a veces, la 'ley adecuada') puede ser un sistema legal completamente diferente. En China, en el arbitraje relacionado con el extranjero, no es extraño que las partes acuerden una combinación diferente de ley aplicable y sede de arbitraje. [2]
Por ejemplo, un tribunal arbitral con sede en Pekín o Shanghái bien puede estar obligado a aplicar la ley de Nueva York como ley aplicable o sustantiva del contrato. Esta ley 'aplicable' o 'sustantiva' será generalmente un sistema de ley nacional designado, elegido por las partes en su contrato. Pero esto no es necesariamente así. Las partes o, en su defecto, el tribunal arbitral en nombre de las partes pueden elegir otros sistemas de derecho, por ejemplo, una combinación de derecho interno y derecho internacional público, o una colección de reglas conocidas como 'derecho mercantil internacional', 'derecho transnacional ', el' comerciante de derecho moderno '(la llamada lex mercatoria). En los arbitrajes de CIETAC, la CISG y los Principios de UNIDROIT son muy comunes para ser designados como las reglas aplicables, y no existe ninguna dificultad para hacer cumplir dichos laudos. Por lo tanto, podemos decir que incluso si se trata de un caso de fuerza mayor, las partes aún pueden estipular leyes extranjeras como ley aplicable en lugar de la ley china.
III. ¿Qué percibirá el tribunal chino de los certificados de fuerza mayor?
I. En el litigio interno de China
El CCPIT ha recopilado y publicado una serie de recopilaciones de casos sobre sus certificados de fuerza mayor. [3] En los tribunales chinos, dichos certificados tendrán una fuerte fuerza probatoria. Sin embargo, estos certificados pueden no producir un efecto absoluto incluso en un tribunal chino. Hasta qué punto pueden funcionar los certificados de fuerza mayor depende de la ley aplicable del contrato. Según la ley de Hong Kong, si un contrato guarda silencio sobre asuntos de fuerza mayor, una parte contratante deberá demostrar que la epidemia frustró el propósito del contrato. [4] Según el artículo 10 de las Nuevas Disposiciones del Tribunal Supremo Popular sobre Prueba en Procedimientos Civiles (2019) (最高人民法院 关于 民事诉讼 证据 的 若干 规定), las partes no están obligadas a probar los siguientes hechos: (i) las leyes de la naturaleza y los teoremas y leyes; (ii) hechos notorios; …… Dado que la pandemia es un hecho notorio, las partes no necesitan adquirir los certificados CCPIT en los tribunales chinos, pero aún deben demostrar que COVID-19 ha causado daños y su no -cumplimiento del contrato.
ii. En casos de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros en China
¿Los tribunales chinos invocarán la exención de política pública para rechazar la aplicación?
La respuesta es no.
China Justice Observer publicó un artículo en enero de 2020, que discutía el único dos casos que los tribunales chinos se negaron a ejecutar laudos extranjeros por motivos de orden público, es decir, el caso de Hemofarm (2008) y el caso de Palmer Maritime Inc., ambos decidiendo que el desconocimiento de la soberanía judicial puede considerarse una violación del orden público. [5] En general, los tribunales chinos utilizan una interpretación muy restringida de las políticas públicas. Incluso si los laudos extranjeros violan algunas disposiciones obligatorias de la ley china, o hay malas interpretaciones o una evaluación inadecuada de las leyes chinas, no sacaremos fácilmente la conclusión de que tales laudos extranjeros violan la política pública.
IV. ¿Cómo pueden las empresas reclamar fuerza mayor causada por COVID-19?
Tanto COVID-19 como SARS involucran asuntos de fuerza mayor. Para los tribunales chinos, después de la ocurrencia del evento de fuerza mayor, la parte que alega fuerza mayor deberá proporcionar evidencia a la otra parte para probar los hechos relevantes, incluyendo: (1) si el evento ocurrió pertenece al evento definido en la cláusula de fuerza mayor (en contrato o en ley); (2) si la ejecución del contrato se ve afectada negativamente por la ocurrencia del evento de fuerza mayor; (3) si la parte afectada por el evento de fuerza mayor ya ha tomado medidas para evitar o aliviar el efecto, pero aún no puede ejecutar el contrato.
De acuerdo con el artículo 118 de la Ley de Contratos de la República Popular China, si una de las partes no puede ejecutar el contrato debido a fuerza mayor, notificará a la otra parte a tiempo para mitigar sus pérdidas potenciales y proporcionará pruebas dentro de un período de tiempo razonable. Con respecto a cómo probar y qué tipo de prueba proporcionar, la legislación no da una indicación clara. No existen disposiciones sobre dicha carga de la prueba en las leyes, convenciones y prácticas nacionales pertinentes.
En las actuales circunstancias de la pandemia, ¿la empresa pertinente tiene que solicitar el certificado del CCPIT y mostrarlo a la parte contraria al mismo tiempo o poco después de enviar la notificación de fuerza mayor? En mi opinión, dicho certificado es importante pero no necesario. Depende de diferentes situaciones:
En primer lugar, si se trata de una actividad comercial puramente nacional, no es necesario adquirir dichos certificados. En este caso, son públicos los avisos de aplazamiento de la reanudación de obra emitidos por todos los gobiernos provinciales o municipales. Según el artículo 10 de las Disposiciones del Tribunal Supremo Popular sobre Prueba en el Proceso Civil, “no es necesario que las partes prueben los siguientes hechos:… (2) hechos notorios”. Por lo tanto, los tribunales nacionales o las instituciones de arbitraje no necesitan los certificados para determinar los hechos relevantes.
En segundo lugar, en lo que respecta a las actividades comerciales extranjeras, las declaraciones de fuerza mayor realizadas por empresas nacionales pueden no ser reconocidas por algunos gobiernos, cámaras de comercio, empresas, tribunales o instituciones de arbitraje extranjeros, por lo que se requieren como prueba documentos acreditativos con credibilidad. Sin embargo, el certificado de fuerza mayor emitido por el CCPIT es solo una prueba del hecho, que prueba la autenticidad de los hechos objetivos confirmados por los materiales de apoyo pertinentes. Además de dichos certificados que prueben los hechos, todavía se necesitan otras pruebas relevantes, como anuncios gubernamentales e información en los medios de comunicación. Por ejemplo, en un caso, el Comité Judicial del Privy Council (JCPC) del Reino Unido sostuvo que la prueba de fuerza mayor emitida por el CCPIT no era concluyente, y el JCPC todavía tenía derecho, a su propia discreción, a determinar si las partes interesadas podían invocar la defensa de fuerza mayor con base en los hechos.
Además, si estos certificados deben proporcionarse también debe estar sujeto a los términos del contrato, es decir, si los términos requieren explícitamente que dicho certificado debe ser emitido como prueba al proporcionar el documento justificativo de fuerza mayor. Si los términos del contrato no lo requieren tan claramente, los certificados no serán necesarios.
[1] Nigel Blackaby et al., Redfern y Hunter sobre arbitraje internacional, sexta edición, Oxford University Press, 2015, p.166.
[2] 上海市 高级人民法院 民事 裁定 书 （2009） 沪 高 民 （四） 海 终 字 第 58 号
[3] 贸促会 不可抗力 事实 性 证明 案例 汇编 （一） ， http: //www.ccpit.org/Contents/Channel_4324/2020/0304/1244780/content_1244780.htm, visitado por última vez el 2 de abril de 2020.
[4] Perkins Coie LLP, “¿Es el SARS un evento de fuerza mayor? A Brief Overview of Hong Kong and PRC Law ”, https://www.martindale.com/business-law/article_Perkins-Coie-LLP_13314.htm, visitado por última vez el 2 de abril de 2020.
[5] Meng Yu, Revisión judicial de laudos arbitrales en China: ¿Cómo aplican los tribunales la política pública ?, https://www.chinajusticeobserver.com/a/judicial-review-of-arbitral-awards-in-china-how-courts -apply-public-policy, última visita el 2 de abril de 2020.
Foto de portada de Nick Bolton (https://unsplash.com/@nickrbolton) en Unsplash
Colaboradores: Jian Zhang 张 建
