Para muchos fondos en dólares estadounidenses que invierten en China, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC) suele acordarse mutuamente como sede del arbitraje en la cláusula de resolución de disputas del acuerdo de inversión. Sin embargo, de hecho, cuando ocurre una disputa, tanto el inversionista como la participada encuentran que la HKIAC no es la mejor institución para resolver dicha disputa. Por lo tanto, buscan invalidar tales cláusulas de arbitraje en los tribunales chinos.
1. ¿Por qué los fondos en dólares estadounidenses que invierten en China tienden a elegir el arbitraje en HKIAC?
Si un fondo de capital privado en dólares estadounidenses tiene la intención de invertir en China, generalmente establecerá una empresa en Hong Kong, que posee acciones de una empresa objetivo en China continental. Por lo tanto, los documentos de transacciones relevantes, como el acuerdo de accionistas y el acuerdo de compra de acciones entre dicho fondo y las sociedades participadas chinas a menudo establecen que la Ley de Hong Kong será la ley aplicable y la HKIAC será la institución de arbitraje para la resolución de disputas.
En consideración a tal fenómeno, HKIAC promueve sus ventajas en su sitio web oficial, leyendo que "HKIAC está en una excelente posición para tratar disputas que surgen de todas las transacciones internacionales. También disfruta de una ventaja particular en relación con disputas que involucran a partes chinas".
2. ¿Están los inversores realmente interesados en recurrir a la HKIAC cuando se produce una disputa?
Cuando estos fondos de capital privado enfrentan disputas de inversión reales, no están realmente dispuestos a elegir el método de arbitraje para ejercer sus derechos, como se indica en el sitio web de HKIAC.
En primer lugar, los fondos de capital privado a menudo no optan por arbitrar si pueden llegar a un acuerdo para optar por no participar mediante negociación, consulta o cualquier otro método que no sea un litigio.
En segundo lugar, en el caso de un caso que deba recurrirse a arbitraje, los inversores encuentran que el arbitraje en HKIAC no es la mejor manera. Porque los lugares de residencia de los accionistas fundadores de la empresa objetivo y del controlador real suelen estar en China continental; los activos principales de la empresa objetivo generalmente se mantienen en China continental; el flujo de fondos de inversión se encuentra en China continental; y las empresas ascendentes y descendentes de la entidad también se encuentran en China continental. Si el arbitraje se lleva a cabo en la HKIAC, cuando se trata de la preservación de la propiedad, la preservación de las pruebas y la ejecución de un laudo arbitral, la HKIAC no es tan eficiente como una institución de arbitraje o un tribunal en China continental, y no puede evitar efectivamente que el controlador real y la empresa objetivo transferir activos por adelantado para evitar las consecuencias adversas que surgen de perder el caso （que es muy común en China).
Además, los costos de arbitraje y los honorarios de los abogados en China continental son relativamente bajos y los inversores pueden controlar mejor el costo de la resolución de disputas.
3. Los inversores intentan deshacerse de las restricciones de la cláusula de arbitraje de la HKIAC.
Dado que la cláusula de arbitraje de la HKIAC suele estar estipulada en el acuerdo de inversión, el inversor debe recurrir al tribunal chino en caso de que se produzca una disputa y busque invalidar la cláusula de arbitraje, de modo que los inversores puedan elegir otros métodos de resolución de disputas.
Las interpretaciones judiciales relativas a la transferencia de derechos de los acreedores, emitidas por el Tribunal Popular Supremo de China (SPC) pueden, hasta cierto punto, permitir a los inversores alcanzar los objetivos antes mencionados. Si el inversor transfiere los derechos del acreedor previstos en el acuerdo de inversión a un tercero y el cesionario no conoce o se opone explícitamente a la cláusula de arbitraje contenida en el mismo, lo más probable es que el cesionario no esté obligado por la cláusula de arbitraje. Por lo tanto, cuando el cesionario participa en la resolución de disputas, ya no necesita recurrir a HKIAC.
Dichos asuntos están estipulados tanto en el artículo 9 de la Interpretación de la SPC relativa a algunas cuestiones relativas a la aplicación de la Ley de Arbitraje de la República Popular China (最高人民法院 关于 适用 〈中华人民共和国 仲裁 法〉 若干 问题 的 解释) (implementado el 8 de Septiembre de 2006 y revisada el 16 de diciembre de 2008) y el artículo 33 de la Interpretación de la Aplicación de la Ley de Procedimiento Civil de la República Popular de China del SPC (最高人民法院 关于 适用 《中华人民共和国 民事诉讼 法》 的 解释) (implementado el 30 de enero de 2015). En la actualidad, en la práctica judicial, los tribunales tienen un entendimiento diferente sobre si el cesionario puede objetar claramente y, por lo tanto, excluir la cláusula de arbitraje en el acuerdo original. Algunas sentencias también han confirmado que el cesionario del derecho del acreedor tiene derecho a excluir unilateralmente la cláusula de arbitraje original y dicha disputa debe ser juzgada por un tribunal local competente. Algunos inversores de capital privado que tienen inversiones de capital privado en fondos en dólares estadounidenses y fondos en RMB están adoptando este enfoque para deshacerse de las restricciones de HKIAC. Transfirieron los derechos del acreedor de sus fondos en dólares estadounidenses a sus fondos en RMB, y luego el fondo en RMB elegirá una institución de arbitraje nacional o un tribunal nacional como institución para la resolución de disputas y dicha práctica está en línea con los intereses comerciales y satisface los requisitos legales.
4. Comentarios
La HKIAC alega que “disfruta de una ventaja particular en relación con las disputas que involucran a partes chinas”, pero de hecho, muchos fondos de capital privado están cada vez más en desacuerdo con esa ventaja en disputas reales.
Esto puede tener consecuencias de que, por un lado, los inversores que hayan acordado arbitrar en HKIAC tomarán la forma antes mencionada para deshacerse de la restricción de la cláusula de arbitraje, por otro lado, los inversores evitarán acceder a arbitrar en HKIAC cuando firma de acuerdos de inversión en el futuro.
En resumen, la posición de mercado de HKIAC corre el riesgo de debilitarse.
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Colaboradores: Shuo Jiang 蒋 硕
