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¿Cómo pueden los inversores extranjeros poseer personalmente las acciones anteriormente en poder de terceros en su nombre?

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Los inversores extranjeros pueden solicitar al tribunal que confirme su condición de accionista, como se muestra en Carson Junping Cheng contra Shanghai Niuxinda Import & Export Co., Ltd. (2020), que aborda una necesidad típica después de que la Ley de Inversión Extranjera de China levanta ciertas restricciones.

Para evitar la regulación de la inversión extranjera, algunos inversores extranjeros permitieron que otros tuvieran acciones en su nombre. Después de que el gobierno chino relajó la regulación, ahora pueden solicitar al tribunal que confirme su condición de accionista.

El Tribunal chino confirmó la viabilidad de la práctica anterior en Carson Junping Cheng contra Shanghai Niuxinda Import & Export Co., Ltd. (上 海纽 鑫达 进出口 有限公司).

En mayo de 2020, el Primer Tribunal Popular Intermedio de Shanghai dictó una sentencia definitiva, confirmando la condición de accionista del inversor extranjero Carson Junping Cheng.

I. Antecedentes del caso

El 10 de noviembre de 2009, Carson Junping Cheng, ciudadano estadounidense, firmó un acuerdo con dos personas físicas chinas para establecer Niuxinda, una empresa comercial en Shanghai, acordando que las tres partes serán todas accionistas y Cheng tendrá el 51% del capital social.

Según las restricciones de entonces a la inversión extranjera, las personas físicas chinas no podían establecer empresas conjuntas con inversores extranjeros. Por lo tanto, las tres partes acordaron establecer la empresa a nombre de los dos inversores chinos, que luego poseían las acciones de Cheng, respectivamente.

Más tarde, después de que se levantaran las restricciones en China, Cheng solicitó retener personalmente sus acciones, pero los dos inversores chinos lo rechazaron.

Por lo tanto, Cheng presentó una demanda ante el tribunal para la confirmación de su condición de accionista y el nuevo registro de las acciones a su nombre.

El 2 de enero de 2020, el Tribunal Popular Primario de Shanghai de la Nueva Área de Pudong dictó un fallo en primera instancia a favor de Cheng. Consulte la sentencia civil [(2019) Hu 0115 Min Chu No. 6248] ((2019) 沪 0115 民初 6248 号) para obtener más detalles.

El 14 de mayo de 2020, el Primer Tribunal Popular Intermedio de Shanghái dictó sentencia definitiva, confirmando la sentencia de primera instancia. Consulte la sentencia civil [(2020) Hu 01 Min Zhong No. 3024] ((2020) 沪 01 民 终 3024 号) para obtener más detalles.

II. Vistas a la corte

El tribunal de primera instancia apoyó la solicitud de Cheng por las siguientes razones:

En primer lugar, según la ley china actual, los inversores extranjeros pueden actuar como accionistas de empresas chinas al igual que las personas físicas chinas. 

La empresa comercial antes mencionada se estableció en 2009, época en la que la Ley de Empresas Conjuntas Chino-Extranjeras (中外合资 经营 企业 was) era aplicable a la inversión extranjera. Como se estipula en el artículo 1, "Las empresas, empresas y otras organizaciones económicas o personas físicas extranjeras ... pueden establecer empresas conjuntas con empresas, empresas u otras organizaciones económicas chinas", la parte china no incluyó a las personas físicas chinas. Sin embargo, dicha Ley fue derogada el 1 de enero de 2020.

La ley actualmente aplicable, la Ley de Inversiones Extranjeras (外商 投资 法), que entró en vigor el 1 de enero de 2020, no impone tales restricciones. Artículo 3 del Reglamento para la Implementación de la Ley de Inversiones Extranjeras (外商 投资 法 实施 条例) aclara además que “otros inversores” mencionados en el artículo 2 de la Ley de Inversiones Extranjeras incluyen a las personas físicas chinas.

Por lo tanto, no existe tal regulación legal que prohíba a los inversores extranjeros actuar como accionistas de empresas chinas en la actualidad, es decir, los inversores extranjeros pueden establecer empresas con inversión extranjera con personas físicas chinas.

En segundo lugar, según la ley china actual, la inversión de Cheng en la empresa comercial no está sujeta a restricción / aprobación.

Una vez que la Ley de Inversión Extranjera entre en vigor, China implementa un sistema de administración de trato nacional previo al establecimiento más una lista negativa, lo que significa que China otorga trato nacional a la inversión extranjera fuera de la lista negativa.

En este caso, el tribunal de primera instancia escribió a la Comisión Municipal de Comercio de Shanghai, que luego respondió: “el campo en el que participa Niuxinda no entra en el ámbito de las Medidas Administrativas Especiales para el Acceso a la Inversión Extranjera (Lista Negativa). No existe ningún obstáculo legal para que manejemos los procedimientos de presentación para registrar a Carson Jun Ping Cheng como accionista de Niuxinda y cambiar la naturaleza de la empresa de Niuxinda a una de inversión extranjera ".

Por lo tanto, no es necesario que Cheng pase por procedimientos especiales de examen y aprobación y no existe ningún obstáculo legal cuando Cheng solicita volver a registrarse como accionista de Niuxinda.

En consecuencia, el tribunal de primera instancia sostuvo que, dado que la regulación sobre el capital extranjero se había relajado, como inversionista extranjero, Cheng podía reclamar las acciones que poseían los inversionistas chinos en su nombre.

III. Nuestros comentarios

Durante mucho tiempo, debido al sistema de aprobación de la inversión extranjera de China, muchos inversores extranjeros confiarán a los inversores chinos la posesión de sus acciones en su nombre para evitar la regulación.

Si un inversionista extranjero solicita poseer las acciones él mismo, el tribunal revisará la solicitud de acuerdo con una interpretación judicial emitida por el Tribunal Supremo del Pueblo (SPC) en 2010. [1]

Según la interpretación judicial, la solicitud del inversionista extranjero será respaldada por el tribunal siempre que se cumplan las siguientes tres condiciones: 

(1) el de facto el inversor ya ha realizado una inversión; 

(2) otros accionistas reconocen la condición de accionista del inversor de facto; y 

(3) el tribunal o las partes interesadas han obtenido el consentimiento de la autoridad de examen y aprobación de la empresa con inversión extranjera para cambiar el de facto inversor en accionista durante el litigio.

Sin embargo, la interpretación judicial se formuló con base en las reglas de regulación de inversión extranjera anteriores que ahora han sido reemplazadas por la Ley de Inversión Extranjera promulgada en 2019. Entonces, ¿qué debe hacer el tribunal ahora?

El juez Huang Xin (黄 鑫), juez del tribunal de primera instancia, publicó un artículo comentando este caso. [2] En su opinión, las tres condiciones anteriores deberían cambiarse por: 

(1) el de facto el inversor ya ha realizado una inversión;

(2) más de la mitad de los accionistas distintos del accionista nominal reconocen la condición de accionista de la de facto inversor; y

(3) para las áreas de inversión cubiertas por la Lista Negativa, el tribunal o las partes interesadas deberán obtener el consentimiento de la autoridad competente para la administración de empresas con inversión extranjera para convertir al inversionista de facto en accionista durante el litigio; para áreas de inversión fuera de la Lista Negativa, no se requiere el consentimiento de la autoridad competente para la administración de empresas con inversión extranjera.


Referencias:

[1] 《关于 审理 外商 投资 企业 纠 纷 案件 若干 问题 的 规定 (一)》

[2] 黄鑫.外籍隐名股东要求显名的审查标准[J].人民司法,2020(23):64-67.

 

Colaboradores: Guodong Du 杜国栋 , Liu Qiang 刘强

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