La Ley de Inversión Extranjera de la República Popular China ("la Ley") entró en vigor oficialmente el 1 de enero de 2020, y el "Reglamento de aplicación de la Ley de Inversión Extranjera de la República Popular China" (中华人民共和国 外商 投资 法 实施 条例) ("el Reglamento", denominado colectivamente a como “la nueva Legislación” con la Ley) también entró en vigencia al mismo tiempo. La ley y el Reglamento establecerán un nuevo marco y formularán un nuevo modelo de cooperación para la inversión extranjera. Mientras tanto, "la Ley de la República Popular de China sobre empresas conjuntas de capital entre China y el extranjero" (中华人民共和国 中外合资 经营 企业 “," la Ley EJV "), y" la Ley de la República Popular de China sobre Cooperative Joint Ventures ”(中华人民共和国 中外 合作 经营 企业 法,“ la Ley CJV ”), junto con“ la Ley de la República Popular China sobre Empresas de Propiedad Totalmente Extranjera ”(中华人民共和国 外资企业 法,“ la WFOE Ley ”, denominadas colectivamente como“ tres Leyes de Empresas de Capital Extranjero ”con la Ley EJV y la Ley CJV), que antes habían jugado un papel significativo en el campo de la inversión extranjera, fueron simultáneamente derogadas por la Ley.
La Serie de la Ley de Inversión Extranjera se publicará en dos publicaciones. Este artículo introducirá cambios importantes en el marco regulatorio de la inversión extranjera derivados de la nueva Legislación. El segundo artículo discutirá más a fondo los cambios en los mecanismos de gestión empresarial y los mecanismos de protección para las empresas con financiación extranjera que surgen de la nueva legislación. Esta publicación espera brindar a los lectores una comprensión directa del efecto de la Nueva Legislación a través de un breve resumen de los temas clave. Mientras tanto, China Justice Observer dará más interpretaciones de los temas clave mencionados en esta publicación en artículos posteriores.
I. Nuevas formas de inversión en el marco regulatorio
1.Tres nuevas formas de inversión extranjera
De conformidad con el artículo 2 de la Ley, además de las actividades de inversión existentes, es decir, el establecimiento de nuevas empresas de capital extranjero, otras tres formas de actividades de inversión también son aplicables al marco regulatorio: (1) un inversor extranjero invierte en nuevos proyectos dentro de el territorio de China, de forma independiente o conjunta con cualquier otro inversor; (2) un inversionista extranjero adquiere acciones, acciones, derechos de propiedad o cualquier otro derecho e interés similar dentro del territorio de China; (3) inversión de cualquier otra forma prescrita por leyes, reglamentos administrativos o disposiciones del Consejo de Estado. Esta disposición permite que las diferentes formas de inversión se rijan por las leyes chinas y evita que la inversión extranjera no esté regulada debido a la forma de inversión. Sin embargo, la Ley no define el término “inversión en nuevos proyectos”, ni explica cómo aplicar el marco regulatorio de inversión extranjera a estos proyectos de nueva inversión, lo cual necesita ser aclarado más. [1]
2. Aclarar las formas de inversión extranjera indirecta
La Ley clasifica la inversión extranjera en inversión extranjera directa e indirecta. A diferencia de las tres Leyes de Empresas de Capital Extranjero, que solo regulaban la inversión directa en empresas de nueva creación, la inversión indirecta también es aplicable a la Ley, con el objetivo de evitar que los inversores extranjeros eludan la aplicación de la Lista Negativa mediante inversiones extranjeras indirectas. Sin embargo, la Ley aún no ha dado una definición clara de "inversión indirecta", ni ha introducido formas específicas de inversión indirecta y el alcance de la penetración, que también deben aclararse más.
II. Simplificar el marco regulatorio de la inversión extranjera
1. Aclarar el trato nacional previo al establecimiento y la Lista Negativa.
El trato nacional previo al establecimiento se refiere al trato otorgado a los inversionistas extranjeros y sus inversiones en la etapa inicial de entrada de la inversión, que no es menos favorable que el otorgado a los inversionistas nacionales y sus inversiones. La Lista Negativa se refiere a las medidas administrativas especiales estipuladas por China para el acceso de la inversión extranjera a industrias específicas, según las cuales se prohíbe invertir en industrias específicas, y las industrias restringidas solo pueden invertirse después de que se cumplan las condiciones de las mismas. Después de enmiendas a las tres Leyes de Empresas con Fondos Extranjeros en 2016, China implementó un mecanismo de gestión bajo la Lista Negativa. La inversión extranjera en industrias restringidas prescritas en la Lista Negativa requería un mecanismo de aprobación caso por caso de conformidad con las tres Leyes de Empresas con Fondos Extranjeros. Sin embargo, con la derogación de las tres Leyes de Empresas de Capital Extranjero, el anterior sistema de aprobación de la inversión extranjera restringida perderá su fundamento legal, por lo que es necesario introducir nuevas medidas de gestión. [2]
2. Simplificar los procedimientos para el establecimiento de empresas con financiación extranjera.
Tomemos como ejemplo las empresas de reciente creación. Después de la implementación de la Ley y el Reglamento, los inversores extranjeros ya no necesitarán pasar por procedimientos especiales de examen y aprobación (incluida la aprobación del establecimiento de empresas con inversión extranjera, la aprobación / presentación de registros de proyectos de inversión y los permisos industriales pertinentes) como siempre que las industrias involucradas no estén en la lista negativa y puedan establecer nuevas empresas con fondos extranjeros al completar el registro. [3]
3. Establecer un sistema de presentación de informes de información y un sistema de revisión de seguridad.
La Ley no contiene disposiciones específicas sobre el sistema de archivo de registros de inversión extranjera más allá de la Lista Negativa, pero propone establecer un sistema unificado de reporte de información. Los artículos 38 y 39 del Reglamento reafirman el principio antes mencionado y autorizan a los departamentos competentes de comercio y regulación del mercado a redactar disposiciones específicas para regular el informe de información de inversión extranjera. Al mismo tiempo, el sistema de presentación de información combina los dos canales anteriores para enviar materiales sobre empresas de capital extranjero, respectivamente, al Ministerio de Comercio y a las Oficinas de Regulación del Mercado en uno integral, lo que alivia la carga de las empresas.
Con respecto al sistema de revisión de seguridad, el artículo 35 de la Ley requiere la revisión de seguridad de la inversión extranjera que afecte o pueda afectar la seguridad nacional, pero esta disposición es demasiado general. Y las Regulaciones simplemente mencionan en el Artículo 40 que China establecerá un sistema de revisión de seguridad para la inversión extranjera. [4] Por lo tanto, el sistema de revisión de seguridad actual aún debe probarse más en la práctica de los departamentos pertinentes y se pueden presentar mejoras adicionales más adelante.
III. Problemas no resueltos relacionados con la legitimidad de la estructura VIE
La estructura de la Entidad de Interés Variable (“VIE”) es muy importante para las empresas de las industrias de Internet, medios de comunicación y educación, etc. para recaudar fondos a través de financiamiento en el extranjero. Sin embargo, la legitimidad de la estructura VIE siempre ha estado en una “zona gris”. Si bien la Ley y el Reglamento no dan una respuesta directa a esta cuestión, según la definición y forma de inversión extranjera en la Ley, que se refiere a “la actividad inversora donde los inversores extranjeros obtienen ······ otras participaciones similares” y “a través de otras formas de inversión”, algunos profesionales creen que es suficiente cubrir la forma en que los inversionistas extranjeros realizan una inversión o adquieren acciones a través de la estructura VIE. Por lo tanto, las disposiciones generales antes mencionadas dejaron a las autoridades reguladoras con un amplio margen de interpretación y, cuando estén disponibles, las autoridades reguladoras pueden incorporar dicha inversión extranjera a través de la estructura VIE en todo el marco regulatorio para la inversión extranjera.
[1] 王 开 定 ， 曾 坚 等 ： 《进入 <外商 投资 法> 时代 —— 外商 投资 法律 实务 的 变化 与 挑战》 2019 年 3 月 15 日 发布 <https://www.kwm.com/zh/cn/ conocimiento / conocimientos / nueva-ley-de-inversiones-extranjeras-20190315>
[2] 李斌辉，刘宏宇，梁家威：《外商投资法系列之一︱二审稿说了些什么(上)》2019年3月12日发布<https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/405a43091f1596d6.aspx >
[3] 湖北省委台办：《一图看懂<外商投资法>》2019年3月20日发布< http://www.sohu.com/a/302652126_120024211>
[4] 徐萍，姚丽娟：《外商投资开启全新时代：<外商投资法实施条例>评析》2020年1月2日发布< https://www.chinalawinsight.com/2020/01/articles/crossing-borders/%E5%A4%96%E5%95%86%E6%8A%95%E8%B5%84%E5%BC%80%E5%90%AF%E5%85%A8%E6%96%B0%E6%97%B6%E4%BB%A3%EF%BC%9A%E3%80%8A%E5%A4%96%E5%95%86%E6%8A%95%E8%B5%84%E6%B3%95%E5%AE%9E%E6%96%BD%E6%9D%A1%E4%BE%8B%E3%80%8B/>
Foto de Alexandre Valdivia (https://unsplash.com/@alevaldivia) en Unsplash
Colaboradores: Xiaodong dai 戴晓东
